1. Società in house e obbligo di consultazione pubblica
La costituzione di una società in house o l’acquisizione di una partecipazione in una società in house già esistente segue una precisa procedura stabilita dal d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica). Tra gli obblighi previsti, emerge la necessità di sottoporre a consultazione pubblica lo schema di atto deliberativo relativo alla costituzione o all’acquisizione di partecipazioni in una società in house.
La consultazione pubblica dello schema di atto deliberativo di costituzione di una società in house o di acquisto di partecipazioni è volta a consentire alle imprese di settori, contrarie o favorevoli all’iniziativa, di formulare idonee e tempestive osservazioni in ordine alla scelta del Comune di adottare il modello dell’in house providing e di offrire un loro punto di vista sui possibili impatti della scelta.
Art. 5, c. 2, d.lgs. 175/2016 (TUSP)
2. La consultazione dello schema di atto deliberativo di società in house
L’obbligo di consultazione pubblica dello schema di atto deliberativo per la costituzione di una società in house o per l’acquisto di azioni o quote di una società in house già costituita è previsto dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 175/2016 (Oneri di motivazione analitica). Tale articolo prevede espressamente che “gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate“.
L’assenza di una consultazione pubblica o una consultazione condotta con modalità inidonee a coinvolgere adeguatamente il mercato e le imprese di settore può rendere illegittimo il procedimento di costituzione di una società in house o di acquisizione di partecipazioni, come di recente affermato dal TAR Lombardia [1].
3. Le forme di consultazione pubblica per società in house
L’arte. 5 del TUSP prevede l’obbligo di consultazione pubblica dello schema di atto deliberativo, ma non specifica quali “forme di consultazione pubblica” siano idonee a soddisfare l’interesse del legislatore.
L’ente pubblico locale è quindi chiamato a disciplinare ed individuare lo strumento (ossia le “forme”) in grado di assicurare la consultazione delle imprese di settore e ciò implica necessariamente l’obbligo:
- di individuare una forma di comunicazione in grado di garantire l’effettiva diffusione della scelta amministrativa;
- di inserire nell’avviso di consultazione pubblica l’invito, rivolto a tutti gli interessati, di presentare osservazioni o suggerimenti;
- indicare un termine entro cui gli interessati potranno formulare osservazioni di metodo e di merito a quella scelta;
- indicare le modalità tramite cui possono essere inviate le osservazione se del caso predisponendo un modello specifico.
L’assenza anche solo di uno di questi requisiti potrebbe rendere illegittimo il procedimento di costituzione di una società in house o di acquisizione di partecipazioni.
[1] TAR Lombardia, sez. I, sentenza 25 giugno 2024, n. 1973
In una recente sentenza, il Il TAR Lombardia ha ritenuto che la pubblicazione all’albo pretorio e sul sito web non rappresenti una forma idonea ad assicurare il coinvolgimento del mercato e delle imprese di settore nel processo decisionale che porta alla scelta del modello in house.
In particolare, si legge che: “La forma di comunicazione dello schema di deliberazione che è stato prescelto (pubblicazione all’albo pretorio e sul sito web) non assicura infatti che gli operatori del settore possano venire a conoscenza della volontà del Comune di procedure all’affidamento di un proprio servizio tramite il modulo dell’in house. Tale forma di comunicazione è infatti generica in quanto è riservata, per legge, alla pubblicazione degli atti deliberativi del Comune, mentre il legislatore ha imposto, per il procedimento di affidamento in house, una forma di comunicazione specifica sia in relazione al contenuto sia in relazione ai suoi destinatari. Inoltre, agli operatori non viene offerta la possibilità di presentare osservazioni, né vien indicata la forma e il termine entro cui le osservazioni possono essere presentate.”
4. Cosa allegare all’avviso di consultazione pubblica ex. art. 5, c. 2, TUSP??
All’avviso di consultazione pubblica ex art. 5, comma 2, del d.lgs. 175/2016, l’ente pubblico locale deve allegare lo schema provvisorio di atto deliberativo per la costituzione di una società in house o per l’acquisto di partecipazioni in una società in house già costituita. Tale schema rappresenta la versione che l’organo competente approverà definitivamente una volta conclusa la procedura di consultazione pubblica prevista dal TUSP.
Se lo schema di atto deliberativo per la formazione di una società in house richiama ulteriori documenti costitutivi e integranti della delibera, l’ente pubblico locale è tenuto a mettere in consultazione anche questi. Tra i documenti aggiuntivi possono includersi, ad esempio, lo statuto della società in house , eventuali patti parasociali o il regolamento di controllo analogo .
5. Qual è il contenuto dello schema di atto deliberativo di società in house?
Lo schema di atto deliberativo posto in consultazione pubblica deve soddisfare tutti i requisiti previsti dalla normativa
Gli artt. 5 (Oneri di motivazione analitica) e 7 (Costituzione di società a partecipazione pubblica) del d.lgs. 175/2016, delineano il contenuto dell’atto deliberativo per una società in house, stabilendo che lo schema:
- deve fornire chiarimenti in ordine alla necessità di costituire o partecipare ad una società in house per il perseguimento delle finalità istituzionali;
- deve indicare le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul. piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria;
- deve dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione;
- deve contenere gli elementi essenziali dell’atto costitutivo a dimostrazione della sussistenza dei c.d. requisiti in house.
6. Gli esiti della consultazione pubblica di società in house
Al termine della consultazione pubblica, prevista dal d.lgs. 175/2016 per la costituzione di una società in house o l’acquisto di partecipazioni, l’ente pubblico locale deve verificare se sono state presentate osservazioni o suggerimenti relativi alla scelta amministrativa.
A questo punto:
- in assenza di osservazioni o suggerimenti, l’ente pubblico locale può procedere alla delibera definitiva per la costituzione della società in house o per l’acquisto di partecipazioni in società già costituite.
- in presenza di osservazioni o suggerimenti, l’ente pubblico locale è tenuto a esaminarle attentamente. Ciò implica l’obbligo di esprimersi su ogni osservazione presentata, motivando chiaramente le ragioni per cui una proposta viene accolta o respinta.
7. In conclusione
Nei procedimenti di costituzione di società in house seguiti dal nostro studio legale, abbiamo sempre ritenuto essenziale che la consultazione pubblica non si riducesse a un mero adempimento formale, ma diventasse un’occasione reale di confronto e trasparenza.
I contributi provenienti da imprese, associazioni e cittadini permettono all’ente pubblico di valutare più consapevolmente l’interesse pubblico alla costituzione della società, verificando l’effettiva assenza di alternative di mercato e il rispetto dei principi di concorrenza.
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