1. La proroga tecnica negli appalti pubblici: cosa prevede il d.lgs. 36/2023
La proroga tecnica è uno strumento che consente di prolungare la durata di un contratto pubblico scaduto per garantire la continuità del servizio nelle more della nuova aggiudicazione. Con l’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, anche questa possibilità è stata ridefinita e subordinata a condizioni più stringenti.
Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, la proroga tecnica può essere ammessa solo in casi eccezionali, a tutela dell’interesse pubblico e per evitare interruzioni nel servizio. In questo articolo analizziamo quando è legittima, quali limiti deve rispettare e quali sono i rischi da evitare per non incorrere in violazioni della normativa.
2. La durata del contratto di appalto secondo il d.lgs. 36/2023
Per comprendere appieno la portata della proroga tecnica, è necessario partire dalla regola generale: ogni contratto pubblico ha una durata prestabilita, determinata dalla stazione appaltante in relazione al fabbisogno da soddisfare, alle risorse disponibili e al principio di economicità.
Esistono tuttavia dei casi in cui la durata del contratto è fissata direttamente dalla legge. È il caso, ad esempio, degli accordi quadro, che non possono superare i quattro anni, se non in presenza di circostanze eccezionali adeguatamente motivate. Per i contratti riservati, il limite massimo è di tre anni, mentre per le concessioni la durata è legata al periodo necessario per garantire il recupero degli investimenti effettuati dall’operatore economico.
3. La proroga tecnica di un appalto pubblico
La proroga tecnica rappresenta un’eccezione alla regola della durata contrattuale prestabilita e può essere disposta solo in presenza di circostanze eccezionali, per garantire continuità nei servizi o nelle forniture in attesa della conclusione di una nuova procedura di gara.
Ai sensi dell’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023, è legittimo ricorrere alla proroga tecnica quando si verificano contemporaneamente le seguenti condizioni:
- quando circostanze eccezionali hanno determinato oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara per l’individuazione dell’appaltatore che dovrà subentrare all’appaltatore uscente;
- quando il ritardo nella conclusione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo appaltatore non è imputabile alla stazione appaltante;
- quando l’interruzione delle prestazioni da parte dell’appaltatore uscente possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
In tali ipotesi, la stazione appaltante può chiedere all’appaltatore uscente di continuare a garantire le prestazioni, mantenendo le medesime condizioni contrattuali, fino all’individuazione del nuovo aggiudicatario.
Art. 120, c. 11, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, codice degli appalti
“In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.“
4. La proroga tecnica deve essere motivata?
La proroga tecnica costituisce un’eccezione alla regola della durata contrattuale e, in quanto tale, deve essere adeguatamente motivata. La stazione appaltante è tenuta a esplicitare, in maniera puntuale e documentata, le circostanze straordinarie che giustificano la prosecuzione del contratto oltre la scadenza originaria, chiarendo che la misura è limitata al tempo strettamente necessario per completare la nuova procedura di affidamento.
La motivazione deve evidenziare, tra l’altro, l’assenza di responsabilità dell’amministrazione rispetto ai ritardi maturati, nonché la necessità di garantire la continuità delle prestazioni, evitando interruzioni potenzialmente dannose per l’interesse pubblico. Dovrà inoltre risultare l’inidoneità o la non convenienza di soluzioni alternative, come l’affidamento diretto in caso di urgenza, ove astrattamente percorribili ma non praticabili nella specifica situazione.
5. La proroga tecnica deve risultare nei documenti di gara?
La possibilità di ricorrere alla proroga tecnica deve essere indicata nei documenti di gara sin dall’avvio della procedura di affidamento. Sebbene l’art. 120, comma 11, del d.lgs. 36/2023 non lo imponga espressamente, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la legittimità della proroga tecnica presuppone che tale facoltà sia stata prevista nel bando e nel contratto. In mancanza, la proroga rischia di alterare le condizioni originarie dell’affidamento e di violare il principio di parità di trattamento tra gli operatori economici.
Prevedere esplicitamente nei documenti di gara la facoltà di proroga tecnica consente alla stazione appaltante di garantire trasparenza, legittimità e continuità del servizio. Inserire questa clausola già nel disciplinare o nello schema di contratto permette infatti di evitare contenziosi, di chiarire preventivamente le condizioni dell’estensione temporanea e di predisporre in modo più ordinato eventuali soluzioni operative in caso di ritardi nella nuova aggiudicazione.
6. Quando deve essere disposta la proroga tecnica?
La proroga tecnica deve essere disposta prima della scadenza del contratto e solo se la stazione appaltante ha già avviato la nuova procedura di gara. Non può quindi intervenire in una fase successiva alla scadenza naturale del contratto, né tantomeno essere utilizzata in assenza di una gara in corso, pena l’illegittimità della proroga e il rischio di configurare un affidamento diretto non consentito.
Questa condizione è fondamentale per preservare il carattere eccezionale e temporaneo della proroga tecnica, che non può essere utilizzata come strumento ordinario di estensione contrattuale. È la giurisprudenza stessa a chiarire che, in assenza dell’avvio di una procedura selettiva per il nuovo affidamento, la proroga perde la sua legittimità, trasformandosi in una violazione delle regole di concorrenza.
7. Conclusioni: come usare correttamente la proroga tecnica negli appalti pubblici
La proroga tecnica rappresenta una soluzione straordinaria per assicurare la continuità del servizio pubblico, evitando interruzioni in attesa della conclusione della nuova procedura di gara. Tuttavia, il suo utilizzo deve restare rigorosamente entro i limiti stabiliti dal d.lgs. 36/2023, essere puntualmente motivato e preceduto dall’avvio della procedura per l’individuazione del nuovo contraente.
Nel supportare le stazioni appaltanti, il nostro studio verifica sempre che la proroga tecnica sia effettivamente giustificata e correttamente formalizzata, evitando così il rischio di contestazioni e responsabilità per affidamenti non conformi. In un prossimo approfondimento illustreremo le ulteriori soluzioni previste dal Codice degli Appalti per la gestione della continuità contrattuale, alternative alla proroga tecnica.
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