1. Cos’è una procedura negoziata senza bando?
Le procedure negoziate senza bando rappresentano una modalità semplificata e veloce per l’aggiudicazione di appalti pubblici, soprattuto per quelli di valore inferiore alle soglie di rilevanza europea.
L’art. 3, c. 1, lett. h), Allegato I.1., recante “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti”, del d.lgs. 36/2023, definisce la procedura negoziata senza bando come la procedura di affidamento in cui la stazione appaltante domanda ad alcune imprese da essa selezionate di presentare un preventivo di spesa per l’esecuzione di lavori, la prestazioni di servizi o la fornitura di beni
2. Quando si usa una procedura negoziata senza bando?
La procedura negoziata senza bando si usa quando il valore dell’appalto è inferiore alle soglie di rilevanza europea previste dall’art. 14 del d.lgs. 36/2013 e superiore alle soglie previste per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. a) e b) dello stesso decreto legislativo.
Nello specifico, la stazione appaltante può ricorrere ad una procedura negoziata senza bando quando:
- il valore dei lavori da affidare in appalto hanno un importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 5.538.000 di euro;
- il valore dei servizi e delle forniture richieste, ivi ricompresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione è pari a superiore a 140.000 euro ed inferiore a 221.000 euro, per le stazioni appaltanti sub-centrali, o a 143.000, per le stazioni appaltanti centrali.
3. Come ha inizio una procedura negoziata senza bando?
La procedura negoziata senza bando per l’aggiudicazione di un appalto sottosoglia prende avvio con una determina a contrarre o atto ad essa equivalente che contiene l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto, l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile.
La determina a contrarre dovrà inoltre la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.
La procedura negoziata si articola in due fasi:
- una prima fase è volta a selezionare le imprese da invitare alla successiva fase negoziale;
- la seconda fase è volta ad ottenere dalle imprese selezionate un preventivo di spesa per l’esecuzione dei lavori, dei servizi e delle forniture d’interesse della stazione appaltante.
4. Come funziona una procedura negoziata senza bando?
La procedura negoziata senza bando si svolge essenzialmente in due fasi principali.
Nella prima fase, la stazione appaltante si occupa di individuare le imprese da invitare alla fase negoziale. Questo processo avviene attraverso un’indagine di mercato oppure utilizzando elenchi di operatori economici qualificati, con l’obiettivo di selezionare le aziende che meglio rispondenti ai requis
Una volta completata questa fase di selezione, si passa alla seconda parte della procedura, in cui le imprese individuate sono invitate a presentare un preventivo dettagliato per l’esecuzione dei lavori, dei servizi o delle forniture richieste. Le offerte ricevute verranno poi valutate dalla stazione appaltante, che potrà decidere a chi assegnare l’appalto in base ai criteri del minor prezzo o del miglior rapporto qualità-prezzo.
5. Come vengono individuati gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando?
La stazione appaltante può individuare le imprese da invitare alla successiva fase negoziale tramite:
- indagini di mercato;
- la consultazione di elenchi di imprese.
L’indagine di mercato prende avvio con un avviso che dovrà indicare gli elementi essenziali riportati nella determina a contrarre e dovrà specificare, in particolare, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione.
In alternativa all’indagine di mercato, la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente e preventivamente costituiti. Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare.
6. Quanti operatori devono essere consultati durante la procedura negoziata senza bando?
Il numero delle imprese da invitare alla successiva fase negoziale della procedura in argomento dipende dal valore del contratto d’appalto che si intende affidare.
Ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. c), d) ed e), la stazione appaltante ha l’obbligo di avviare la negoziazione con un numero minimo di imprese:
- almeno 5 imprese, ove esistenti, quando l’appalto pubblico ha come oggetto l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
- almeno 10 imprese, ove esistenti, per i lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore a 5.
- almeno 15 imprese, ove esistenti, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie
Una volta conclusa l’indagine di mercato, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero non inferiore a quanto sopra indicato.
7. E’ possibile indicare un limite massimo di imprese da invitare alla procedura negoziata?
Il legislatore riconosce alla stazione appaltante la possibilità di indicare nell’avviso di indagine di mercato il numero massimo di imprese da invitare alla procedura.
Tale possibilità è riconosciuta alla stazione appaltante dall’art. 2, c. 3, allegato II.1., del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui viene stabilito che l’avviso di avvio dell’indagine di mercato deve indicare “il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati”.
La stazione appaltante che abbia ritenuto necessario limitare la partecipazione alla fase negoziale ad un numero circoscritto di imprese deve necessariamente indicare i criteri che saranno utilizzati per selezionare le imprese da invitare.
Analoga previsione è prevista in caso di consultazione di elenchi di operatori. L’art. 3, c. 1, allegato II.1., del d.lgs. 36/2023, precisa, infatti, che l’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici indica “le modalità di selezione degli operatori economici da invitare”.
8. Quali criteri per selezionare le imprese da invitare ad una procedura negoziata senza bando?
Nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di imprese superiore a quello predeterminato dalla stazione appaltante nell’avviso di indagine di mercato o nell’avviso di costituzione di un elenco di operatori, la stazione appaltante dovrà selezionare le imprese da invitare in base ai criteri di selezione che, oltre a dover essere stati predeterminati nella determina a contrarre, devono essere:
- pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto;
- rispettosi del principio di concorrenza;
- oggettivi e non discriminatori;
- proporzionati e trasparenti.
Vediamo quali criteri di selezione possono soddisfare i suddetti criteri.
9. Il criterio del sorteggio nelle procedure negoziate senza bando
L’art. 50, c. 2, del d.lgs. 36/2023, sancisce il divieto, per la stazione appaltante, di selezionare le imprese da invitare mediante sorteggio o di altro metodo di estrazione causale.
L’art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 dell’Allegato II.1, del Codice degli appalti pubblici, ammettono, eccezionalmente, la possibilità di ricorrere al sorteggio in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”, purché ne sia data adeguata motivazione nella determina a contrarre e a condizione che tale modalità di selezione costituisce l’eventuale extrema ratio al ricorrere di un preciso dato oggettivo che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio.
10. Il criterio cronologico nella procedura negoziata senza bando
Il criterio cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse da parte delle imprese è stato di recente equiparato, dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, con comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, al criterio dell’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso divieto attualmente previsto dalla richiamata vigente normativa.
Inoltre, il criterio a criticità forse maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi.
Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.
11. Il criterio territoriale nelle procedura negoziata senza bando
Anche il criterio territoriale non costituisce un valido criterio di selezione delle imprese da invitare alla procedura negoziata.
Già le Linee guida n. 4 di ANAC avevano escluso l’ammissibilità del criterio della territorialità, in quanto si trattava di requisito discriminatorio, censurato dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto.
12. Esempi di possibili criteri di selezione per i lavori, servizi e le forniture
Le stazioni appaltanti individuano i criteri di selezione delle imprese da invitare rispettando le condizioni e i principi evidenziati ai paragrafi precedenti.
L’ANAC, nel comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, ha comunque voluto fornire alcuni possibili esempi di criteri di selezioni. In particolare, per quanto riguarda l’appalto di lavori, l’Autorità ritenuto che le imprese possano essere validamente selezionate tenendo conto dei seguenti elementi:
- l’importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso e relativi alla categoria prevalente indicata dalla stazione appaltante;
- numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse;
- il possesso di determinate certificazioni.
Per i servizi e le forniture, invece, le stazioni appaltanti potrebbero fare riferimento:
- fatturato globale riferibile all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso;
- importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale;
- numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse partecipazione;
- possesso di specifica certificazione pertinente con l’oggetto dell’affidamento.
Sulla base dei criteri di selezione, la stazione appaltante è tenuta a stilare una graduatoria al fine di individuare l’ordine di invito delle imprese.
E’ auspicabile, a parere di ANAC, che stazione appaltante estenda l’invito, con conseguente estensione del numero massimo di imprese da invitare, anche agli operatori che hanno conseguito la medesima posizione in graduatoria. In caso contrario, la stazione appaltante è tenuta ad indicare un sub criterio di selezione da utilizzarsi a parità di posizione.
13. Il rispetto del principio di rotazione nella procedura negoziata senza bando
Si ricorda che dal novero delle imprese da invitare ad una procedura negoziata occorre escludere, oltre quelle che non hanno dichiarato di possedere i requisiti richiesti dalla stazione appaltante, anche l’affidatario uscente in applicazione del principio di rotazione che è stato approfondito in questo articolo, anche con riguardo alle possibili deroghe, a cui si rimanda.
L’esclusione è prevista dall’art. 1, c. 1, Allegato II.1, del codice degli appalti, il quale recita: “Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.“
Il legislatore ammette comunque la possibilità di derogare al principio di rotazione se l’affidamento è preceduto da un’indagine di mercato aperta a tutte le imprese, senza porre limitazioni al numero massimo di imprese da invitare.
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