1. La società mista può partecipare ad altre gare pubbliche?
La società mista pubblico-privata è uno strumento di collaborazione tra enti locali e imprese private, utilizzato per la gestione di servizi pubblici locali di rilevanza economica o per la realizzazione di opere infrastrutturali. Questo modello è particolarmente apprezzato quando l’ente locale intende mantenere una funzione strategica e di indirizzo sull’attività svolta dalla società mista, ma preferisce avvalersi delle competenze gestionali ed dell’efficienza esecutiva di un’impresa privata qualificata.
Una volta costituita, ci si interroga se la società mista possa partecipare ad altre gare pubbliche, anche per affidamenti diversi da quello per cui è stata originariamente creata. La giurisprudenza sul punto non è univoca: alcune sentenze escludono tale possibilità, sostenendo che la società debba limitarsi all’esecuzione delle attività affidate con la gara a doppio oggetto; altre decisioni, invece, si mostrano più aperte, ammettendo l’estensione operativa in presenza di specifici requisiti di legittimità e compatibilità con la normativa vigente.
2. Cos’è la gara a doppio oggetto nelle società miste
Per comprendere se una società mista possa legittimamente partecipare ad altre gare pubbliche, è indispensabile chiarire preliminarmente in cosa consista la gara a doppio oggetto.
La gara a doppio oggetto è una procedura selettiva indetta dall’ente locale, che ha ad oggetto sia l’individuazione del socio privato operativo, sia l’affidamento del contratto di appalto o di concessione alla società che verrà costituita congiuntamente. In altre parole, il privato viene selezionato non solo per entrare a far parte della compagine societaria, ma anche per apportare alla società mista il proprio contributo nella gestione del servizio pubblico oggetto della gara.
La normativa richiede che il socio privato detenga almeno il 30% del capitale sociale e che sia scelto in base a criteri che ne dimostrino l’affidabilità tecnica ed economica.
3. L’oggetto della società mista e la normativa di riferimento
è inoltre necessario soffermarsi sulle disposizioni normative che ne definiscono l’ambito operativo. In particolare, l’art. 17 del d.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) contiene elementi utili a chiarire i limiti entro cui tali società possono agire.
Secondo questa disposizione:
- l’affidamento del contratto costituisce “l’oggetto esclusivo della società mista“ (comma 1);
- che i requisiti di partecipazione alla gara devono essere determinati “in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita” (comma 2);
- che la durata della partecipazione privata alla società “non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione” assegnata con gara a doppio oggetto (comma 3).
A differenza delle società in house, per le quali la normativa italiana prevede un oggetto sociale esclusivo, per le società miste affidatarie di servizi pubblici locali, siano essi a rete o meno, l’esclusività concerne non l’oggetto sociale, ma l’attività svolta dalla società in virtù del contratto di appalto o concessione ottenuto attraverso la gara a doppio oggetto.
Art 17. (Società a partecipazione mista pubblico-privata), d.lgs. 175/2016
1. Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell’art. 5, c. 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 e ha ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.
2. Il socio privato deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita. All’avviso pubblico sono allegati la bozza dello statuto e degli eventuali accordi parasociali, nonché degli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante. Il bando di gara deve specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione pubblica che ha indetto la procedura. I criteri di aggiudicazione possono includere, tra l’altro, aspetti qualitativi ambientali, sociali connessi all’oggetto dell’affidamento o relativi all’innovazione.
3. La durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo, non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio.
[…]
4. La posizione del TAR Lazio: la società mista non può partecipare ad altre gare
Con la sentenza 28 novembre 2023, n. 17846, il TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis ha affermato in modo chiaro che la società mista pubblico-privata non può partecipare ad altre gare pubbliche indette da amministrazioni diverse da quelle che l’hanno costituita. Secondo il Tribunale, l’attività della società mista deve rimanere circoscritta all’oggetto dell’affidamento originario ottenuto tramite gara a doppio oggetto.
Il giudice amministrativo ha richiamato l’art. 17 del d.lgs. 175/2016, con particolare riferimento al comma 6, secondo cui la società mista può essere costituita “specificatamente” per la realizzazione di un’opera o la gestione di un servizio pubblico. L’utilizzo di tale avverbio è stato ritenuto indicativo di un vincolo di esclusività che delimita l’attività della società al solo ambito per cui è stata creata.
Il TAR ha inoltre evidenziato che, qualora si ammettesse la partecipazione della società mista ad altre gare, si giungerebbe all’incongruo risultato di legare la durata degli eventuali nuovi contratti alla durata dell’affidamento ricevuto con la gara a doppio oggetto. Oltre a ciò, il socio privato potrebbe sfruttare requisiti, risorse e referenze maturate con la società mista per ottenere nuovi affidamenti da altre amministrazioni, alterando il corretto funzionamento del mercato concorrenziale.
Art 17. (Società a partecipazione mista pubblico-privata), d.lgs. 175/2016
“[…] 6. Alle società di cui al presente articolo che non siano organismi di diritto pubblico, costituite per la realizzazione di lavori o opere o per la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, per la realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite non si applicano le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, se ricorrono le seguenti condizioni: […]”.
5. Le sentenze più possibiliste: ammissibile una limitata operatività ulteriore?
Nonostante l’orientamento restrittivo espresso dal TAR Lazio, non mancano pronunce giurisprudenziali di segno opposto, anche successive all’entrata in vigore del d.lgs. 175/2016, che sembrano ammettere una maggiore operatività delle società miste. In tali casi, si riconosce in capo alla società partecipata la possibilità di svolgere ulteriori attività rispetto a quelle oggetto dell’affidamento originario, purché nel rispetto di determinati vincoli e senza snaturare le finalità pubblicistiche dell’ente partecipante.
In alcune sentenze, si è addirittura ritenuto legittimo che la società mista possa presentare proposte di partenariato pubblico-privato, comprese quelle relative a progetti di finanza di iniziativa privata. L’elemento dirimente, secondo questa linea interpretativa, non è tanto l’esclusività materiale dell’attività, quanto la coerenza tra le iniziative ulteriori e l’interesse pubblico che ha giustificato la partecipazione societaria dell’ente locale. Questo orientamento si dimostra, dunque, più flessibile, soprattutto nei contesti in cui le amministrazioni intendono valorizzare l’efficienza gestionale e le capacità progettuali del partner privato.
6. La possibilità di ottenere ulteriori affidamenti dagli enti pubblici soci
Nonostante il vincolo di esclusività sancito dall’art. 17, comma 1, del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, interpretato alla luce delle pronunce giurisprudenziali sopra indicate, si ritiene che la società mista possa comunque essere coinvolta dall’ente locale proprietario in altri progetti di interesse pubblico e ottenere ulteriori affidamenti, a condizione che questi siano assegnati tramite nuove gare a doppio oggetto.
L’art. 17, comma 5, del medesimo decreto prevede infatti che, nel rispetto delle disposizioni vigenti, la società mista possa ottimizzare la gestione di opere e servizi anche non assegnati simultaneamente, emettendo azioni correlate ai sensi dell’art. 2350, secondo comma, del codice civile, o costituendo patrimoni destinati, oppure ancora sottoponendosi alla direzione e coordinamento di un’altra società. Tale previsione conferma quindi che le società miste possano gestire diversi servizi pubblici di interesse generale, anche attraverso distinti affidamenti successivi, sempre all’esito di specifiche gare pubbliche a doppio oggetto.
Esempio
Un Comune ha costituito insieme al socio privato individuato con gara a doppio oggetto una società mista per la gestione di un servizio pubblico locale. Al partner privato è stata assegnata una partecipazione pari 30% del capitale della società mista, mentre il socio pubblico detiene il restante 70%.
Successivamente, il Comune potrebbe avere necessità di gestire un ulteriore servizio pubblico e, anziché costituire un’altra società, ricorrendo agli strumenti descritti dall’art. 17, c. 5, del TUSP (azioni correlate o patrimoni destinati), potrebbe decidere di cedere parte della propria partecipazione ad un secondo socio privato che, scelto con gara a doppio oggetto, andrebbe ad occuparsi della gestione manageriale di quest’ultimo servizio pubblico.
La società mista si troverebbe pertanto affidataria di più servizi pubblici all’esito di distinte gare a doppio oggetto e l’ente locale condividerebbe con più soci privati le responsabilità derivanti dalla gestione.
7. Considerazioni conclusive
Ogni volta che ci viene chiesto un parere sulla possibilità per una società mista di partecipare ad altre gare pubbliche, il primo passo non è l’esame della giurisprudenza, ma lo studio puntuale degli atti di gara a doppio oggetto. È infatti da questi documenti – e in particolare dall’oggetto dell’affidamento, dai criteri di selezione del socio privato e dalle clausole statutarie – che si può comprendere la portata dell’interesse pubblico perseguito e valutare se l’attività ulteriore ipotizzata sia compatibile con l’assetto societario originario.
Solo dopo questa analisi è possibile collocare correttamente il caso concreto all’interno degli orientamenti giurisprudenziali oggi esistenti: da un lato quelli più rigorosi, che escludono ogni estensione operativa, e dall’altro quelli più possibilisti, che ammettono margini di azione ulteriori, purché coerenti con le finalità pubbliche della partecipazione. In entrambi i casi, un’istruttoria approfondita si rivela indispensabile per evitare contenziosi e assicurare la legittimità dell’azione amministrativa.
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