1. Le clausole che non possono mancare in un contratto di subappalto
Il contratto di subappalto è uno strumento operativo di primaria importanza nelle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture. La sua corretta redazione assume un ruolo determinante, in quanto consente di evitare contestazioni, responsabilità solidali e inadempimenti contrattuali. Ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. 36/2023, le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono tenuti a garantire che il contratto stipulato tra appaltatore e subappaltatore contenga specifiche clausole considerate essenziali per la validità e l’efficacia del rapporto contrattuale.
Nel corso delle attività di consulenza, è emerso con chiarezza quanto spesso il contratto di subappalto venga sottovalutato, limitandosi a formule generiche e prive di contenuto sostanziale. Questo approccio espone la stazione appaltante a rischi rilevanti, in particolare nei settori ad alta intensità di manodopera, dove il rapporto tra appaltatore e subappaltatore può avere riflessi diretti sulla corretta esecuzione delle prestazioni, sulla sicurezza dei lavoratori e sul rispetto della normativa contributiva.
2. La clausola sul coinvolgimento delle piccole e medie imprese
Il contratto di subappalto deve indicare chiaramente se l’impresa subappaltatrice rientra nella definizione di piccola o media impresa, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1 del Codice dei contratti pubblici. Tale indicazione è essenziale per consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto della soglia di riserva stabilita dall’art. 119, comma 2, del d.lgs. 36/2023, secondo cui almeno il 20 per cento delle prestazioni subappaltabili deve essere affidato a PMI, salvo diversa indicazione motivata in sede di offerta.
La clausola contrattuale deve quindi specificare se e in che misura il subappalto concorra a soddisfare la quota minima prevista a favore delle PMI, anche in relazione all’importo o alla tipologia delle attività affidate. Qualora l’appaltatore intenda derogare alla soglia minima per ragioni oggettive legate all’oggetto del contratto o al mercato di riferimento, ciò deve essere stato già indicato nell’offerta. In assenza di tale specificazione, il contratto di subappalto rappresenta lo strumento utile per consentire alla stazione appaltante di esercitare una verifica ex post del rispetto dell’obbligo normativo.
3. L’oggetto e la natura delle prestazioni subappaltate
Uno degli elementi fondamentali che devono essere indicati nel contratto di subappalto è l’oggetto delle prestazioni affidate. Non è sufficiente un generico rinvio all’appalto principale: occorre invece descrivere con precisione le attività che il subappaltatore sarà incaricato di eseguire, specificando le modalità, i limiti e le condizioni economiche. Questa clausola deve essere coerente con quanto dichiarato in sede di gara dall’appaltatore principale, in quanto eventuali discrepanze possono comportare la nullità del contratto di subappalto.
Il contratto di subappalto deve inoltre contemplare l’eventualità che le prestazioni subappaltate possano subire variazioni in aumento, in funzione dell’andamento esecutivo del contratto principale. Tale possibilità si ricava dall’art. 119 del d.lgs. 36/2023, che prescrive l’obbligo per l’appaltatore di richiedere un’integrazione dell’autorizzazione già ottenuta ogniqualvolta l’importo del subappalto sia incrementato o l’oggetto subisca variazioni.
4. La clausola di revisione dei prezzi
Il contratto di subappalto deve obbligatoriamente prevedere clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni affidate, in conformità all’art. 119, comma 2-bis, del d.lgs. 36/2023. Tali clausole devono attivarsi al verificarsi delle condizioni oggettive previste dall’art. 60, comma 2.
In particolare, le clausole si attivano automaticamente:
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per i lavori, quando il costo dell’opera varia (in aumento o in diminuzione) oltre il 3% dell’importo complessivo del contratto. In questo caso, la revisione opera nella misura del 90% del valore eccedente la soglia del 3%, applicato alle sole prestazioni residue;
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per servizi e forniture, quando la variazione supera il 5% dell’importo complessivo, con revisione del 80% del valore eccedente applicato, anche in questo caso, alle prestazioni ancora da eseguire.
Le clausole devono essere formulate in modo da non alterare la natura complessiva del contratto. La loro previsione è obbligatoria, costituendo una garanzia di equilibrio economico del contratto a fronte di oscillazioni rilevanti dei costi di produzione.
5. Le clausole sulla responsabilità solidale nel contratto di subappalto
L’art. 119, comma 6, del d.lgs. 36/2023 stabilisce che l’appaltatore e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. Il contratto dovrà quindi contenere previsioni puntuali che consentano all’appaltatore di esercitare un’efficace attività di controllo sull’operato del subappaltatore, così da prevenire che eventuali inadempimenti possano ripercuotersi direttamente sul rapporto con l’amministrazione.
È altresì fondamentale inserire clausole che permettano all’appaltatore di svincolarsi dagli obblighi contrattuali nei confronti del subappaltatore, qualora le prestazioni da questi rese non risultino eseguite a perfetta regola d’arte. In mancanza di un’adeguata tutela contrattuale, un inadempimento grave da parte del subappaltatore potrebbe condurre alla risoluzione dell’intero contratto d’appalto da parte della stazione appaltante, con conseguenze economiche e reputazionali rilevanti per l’appaltatore principale.
6. La responsabilità solidale dell’appaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi del subappaltatore
Nel contratto di subappalto è importante disciplinare anche la responsabilità dell’appaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi che gravano sul subappaltatore nei confronti dei propri dipendenti. L’art. 119 del d.lgs. 36/2023 prevede, infatti, che l’appaltatore risponda in via solidale per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali dovuti dal subappaltatore.
Per tutelarsi da eventuali inadempimenti del subappaltatore, è essenziale inserire nel contratto clausole che riconoscano all’appaltatore la facoltà di sospendere il pagamento del corrispettivo fino a quando il subappaltatore non abbia dimostrato l’avvenuto adempimento delle obbligazioni retributive, fiscali e contributive relative al personale impiegato nell’appalto.
7. La clausola sulla sicurezza nei cantieri
Nel contratto di subappalto è fondamentale prevedere una clausola che disciplini in modo puntuale gli obblighi in materia di sicurezza nei cantieri, in conformità al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e all’art. 119, comma 15, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Quest’ultima disposizione stabilisce che i piani di sicurezza redatti dai singoli subappaltatori devono essere compatibili tra loro e coerenti con quello predisposto dall’affidatario, il quale è responsabile del coordinamento delle misure applicate in cantiere. In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio, tale obbligo ricade sul mandatario.
E’ pertanto essenziale che il contratto imponga al subappaltatore la piena collaborazione con l’appaltatore nella gestione complessiva della sicurezza, e prescriva, altresì, l’obbligo di attenersi alle direttive impartite dal Direttore Tecnico di Cantiere, responsabile dell’attuazione dei piani da parte di tutte le imprese coinvolte. Un’adeguata regolazione contrattuale di questi aspetti consente di rafforzare i presìdi di controllo e prevenire contestazioni in caso di verifiche o incidenti.
8. Clausole sospensive e risolutive
Nel contratto di subappalto è opportuno inserire una clausola sospensiva che subordini l’efficacia dell’accordo all’autorizzazione della stazione appaltante. Tale autorizzazione viene rilasciata solo dopo aver verificato l’assenza di cause di esclusione in capo al subappaltatore e l’effettivo possesso dei requisiti previsti dagli articoli 100 e 103 del d.lgs. 36/2023. Solo una volta ottenuto tale nulla osta, il contratto potrà produrre effetti giuridici tra le parti.
Accanto alla clausola sospensiva, è altrettanto importante prevedere nel contratto clausole risolutive che individuino con chiarezza le ipotesi in cui il contratto può essere risolto di diritto. Ciò consente all’appaltatore di reagire tempestivamente a situazioni di inadempimento ritenute gravi, come ritardi sistematici nell’esecuzione, difformità non sanabili nelle prestazioni o perdita dei requisiti soggettivi in capo al subappaltatore.
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Presupposti e limiti del contratto di subappalto secondo l’art. 119 del d.lgs. 36/2023
9. Clausole sulle penali nel contratto di subappalto
Il contratto di subappalto deve prevedere un sistema di penali coerente con quello stabilito nel contratto principale di appalto. L’appaltatore, infatti, resta responsabile verso la stazione appaltante anche per le inadempienze imputabili al subappaltatore. Per evitare che eventuali penalità ricadano integralmente sull’appaltatore, è opportuno che il contratto di subappalto riproduca, in modo speculare, le stesse penalità previste in capo all’appaltatore principale.
In questo modo, le penali applicate dalla stazione appaltante per ritardi, difformità o carenze riconducibili all’attività del subappaltatore potranno essere trasferite su quest’ultimo. Si tratta di una clausola di equilibrio contrattuale che tutela l’appaltatore, consentendogli di rivalersi economicamente sul subappaltatore per le conseguenze di inadempimenti a lui direttamente imputabili.
10. Clausola sul foro competente
Anche nel contratto di subappalto è opportuno disciplinare la risoluzione delle controversie indicando espressamente il foro competente. In assenza di una clausola specifica, infatti, la competenza territoriale viene determinata secondo le regole generali del codice di procedura civile, con il rischio che la controversia venga incardinata in un tribunale lontano dalla sede dell’appaltatore o comunque non funzionale alla gestione del contenzioso.
È altresì possibile ricorrere, se espressamente pattuito, ad altre forme di risoluzione delle controversie come l’arbitrato o la mediazione. In alcuni contesti, queste soluzioni possono offrire maggiore riservatezza, tempi più rapidi e una gestione specialistica della lite.
11. Conclusioni
Il contratto di subappalto deve essere redatto con attenzione, prevedendo clausole puntuali in materia di responsabilità solidale, sospensione dell’efficacia, penali, risoluzione per inadempimento e foro competente. Ogni previsione contrattuale deve riflettere le esigenze operative del rapporto e le responsabilità che la legge attribuisce all’appaltatore nei confronti della stazione appaltante.
È dunque fondamentale costruire un contratto di subappalto su misura, partendo dal contenuto dell’appalto principale. Solo in questo modo è possibile evitare disallineamenti, prevenire contestazioni e trasferire correttamente i rischi contrattuali. Un confronto con un legale esperto nella contrattualistica pubblica può aiutare a prevenire contenziosi e assicurare la coerenza tra obblighi assunti verso la stazione appaltante e quelli trasferiti al subappaltatore, garantendo così una gestione ordinata e priva di sorprese del rapporto contrattuale.
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