1. La clausola sociale negli appalti pubblici
Negli ultimi anni, sempre più stazioni appaltanti e operatori economici ci hanno chiesto chiarimenti sull’applicazione della clausola sociale negli appalti pubblici. La questione è spesso delicata: da un lato, la necessità di garantire la tutela occupazionale, dall’altro, il rispetto della concorrenza e della sostenibilità economica dell’appalto.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha rafforzato l’obbligo di inserire questa clausola nei bandi, ma la sua attuazione pratica può creare non poche incertezze. Vediamo cosa prevede la normativa e quali sono gli aspetti da considerare per applicarla correttamente.
2. Cos’è la clausola sociale negli appalti pubblici e nelle concessioni?
L’art. 57 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale), c. 1, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, stabilisce l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di inserire nei bandi di gara, avvisi e inviti, clausole sociali specifiche finalizzate a promuovere la stabilità occupazionale del personale già impiegato nell’esecuzione di precedenti appalti o concessioni.
Art. 57, c. 1, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36
(versione prima del Correttivo Appalti)
“1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare“
(versione successiva al Correttivo Appalti)
“1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a: a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità con l’articolo 11.”
3. Quali obblighi per l’appaltatore o concessionario subentrante?
La clausola sociale comporta l’obbligo per l’appaltatore o il concessionario subentrante di assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del gestore uscente.
L’applicazione della clausola sociale non può tuttavia comportare un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale del nuovo affidatario.
Il riassorbimento del personale è pertanto imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore.
4. Cosa indicare ai fini dell’applicabilità della clausola sociale?
Affinché le imprese interessate all’aggiudicazione dell’appalto o della concessione possano partecipare con piena consapevolezza degli obblighi sociali, la stazione appaltante o l’ente concedente devono specificare chiaramente nei documenti di gara, pur sempre nel rispetto della riservatezza dei dati personali:
- il numero di unità che dovranno essere assorbite;
- il monte ore;
- il CCNL applicato dall’attuale appaltatore;
- la qualifica, i livelli retributivi, gli scatti di anzianità, la sede di lavoro;
- l’eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente.
Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’appaltatore o concessionario uscente e a renderli noti alle imprese che gareggiano.
Ai fini dell’applicabilità della clausola sociale, si considera, di regola, il personale dipendente dell’appaltatore o concessionario uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
5. Il personale assorbito può essere destinato a mansioni differenti?
La giurisprudenza amministrativa [1] ha precisato che la clausola sociale non può comportare l’obbligo per il nuovo appaltatore o il nuovo concessionario di attribuire ai lavoratori assorbiti esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze dell’appaltatore o concessionario uscente.
E’ stato anche escluso che la clausola sociale possa implicare il necessario coinvolgimento del lavoratore nella stessa commessa pubblica, ben potendo il nuovo gestore dedicare i lavoratori assorbiti a diverse commesse presso altre stazioni appaltanti o enti concedenti.
Ne deriva che la clausola sociale non può mai condurre ad un annichilimento dell’autonomia che va preservata in capo all’appaltatore nell’organizzazione dei fattori produttivi aziendali, specialmente se l’applicazione della clausola in questione possa pregiudicare l’affaccia e l’efficienza della prestazione richiesta dall’amministrazione pubblica.
6. Quando non si applica la clausola sociale?
Ai sensi dell’art. 57, c. 1, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la clausola sociale si applica agli appalti pubblici di lavori o servizi e alle concessioni di lavori e servizi.
La disciplina della clausola sociale non si applica, dunque, agli appalti pubblici di forniture, poiché questi non sono espressamente menzionati dall’art. 57, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.
Le linee guida n. 13, recanti “La disciplina delle clausole sociali” [2], adottate da ANAC in vigenza del previgente codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50 del 2016, ma le cui indicazioni possono ritenersi ancora attuali, escludono, poi, l’applicabilità della clausola sociale quando:
- non è possibile individuare un appaltatore o un concessionario uscente. In altri termini, affinché la clausola sociale possa ritenersi operativa è necessario che ad un appaltatore o concessionario uscente subentri un nuovo appaltatore o concessionario per la stessa prestazione in precedenza affidata;
- il nuovo appalto o la nuova concessione non è oggettivamente assimilabile all precedente contratto d’appalto o di concessione.
7. La clausola sociale si applica agli appalti pubblici di servizi intellettuali?
La disciplina della clausola sociale non si applica agli appalti pubblici che, pur riguardando servizi, consistono in prestazioni di natura intellettuale.
Per servizi di natura intellettuale si intendono quei servizi che richiedono l’esecuzione di prestazioni professionali, prevalentemente svolte in modo personale, come il brokeraggio assicurativo o la consulenza legale.
Questa condizione si verifica quando, anche se accompagnate da attività materiali, il professionista fornisce soluzioni, proposte o pareri che richiedono una competenza professionale altamente qualificata, la quale risulta predominante rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse.
8. La clausola sociale si applica ai contratti pubblici ad oggetto misto?
La disciplina dettata dall’art. 57, c. 1, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, si applica anche agli appalti pubblici o alle concessioni ad oggetto misto.
Laddove l’oggetto dell’appalto pubblico o della concessione comprenda in modo scindibile sia prestazioni afferenti ad attività assoggettate all’obbligo di previsione della clausola sociale, sia prestazioni non soggette a tale obbligo, la clausola sociale si applica limitatamente alle attività ricadenti nell’obbligo di previsione della clausola sociale.
9. La clausola sociale si applica agli appalti pubblici e alle concessioni di valore inferiore alle soglie di rilevanza europea?
Ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, la clausola sociale deve essere prevista anche nelle determine a contrarre o nei capitolati oppure negli inviti a procedure negoziate per l’affidamenti di appalti pubblici o concessioni di valore inferiore alle soglie di rilevanza europea.
L’art. 14, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, considera affidamenti sotto soglia gli appalti pubblici e le concessioni di valore inferiore:
- ad euro 5.538.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
- ad euro 143.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicate dalle autorità governative centrali;
- ad euro 221.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
- ad euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.
10. Il progetto di riassorbimento
La stazione appaltante o l’ente concedente devono prevedere, nella documentazione di gara, che l’impresa concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).
Se richiesto dalla documentazione di gara, la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.
11. E’ possibile attribuire un punteggio premiale per le clausole sociali?
Non sembra possibile attribuire un punteggio premiale all’impresa concorrente che dichiari di aderire alla clausola sociale poiché la stabilità occupazionale rappresenta un requisito necessario dell’offerta.
Il piano di riassorbimento potrebbe essere oggetto di valutazione per quanto concerne le modalità del riassorbimento e le garanzie riconosciute al personale riassorbito. In alternativa alla valutazione del piano di riassorbimento, le stazioni appaltanti possono prevedere criteri premiali per le condizioni praticate al personale riassorbito.
12. La mancata accettazione della clausola sociale
La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara.
L’esclusione, viceversa, non è fondata nell’ipotesi in cui l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa.
13. La clausola sociale in caso di impossibilità sopravvenuta
L’obbligo in capo all’appaltatore o concessionario subentrate di applicare la clausola sociale prevista dalla documentazione di gara non si applica se l’appalto o la concessione non ha avuto alcuna concreta esecuzione, per impossibilità sopravvenuta delle prestazioni dovuta a causa non imputabile alle parti contraenti.
La clausola sociale – che prevede l’acquisizione del personale impiegato nell’appalto o nella concessione a seguito di subentro di un nuovo gestore – presuppone, infatti, che il nuovo gestore sia posto in condizione di esercitare effettivamente l’attività oggetto di appalto: venendo meno tale presupposto, viene meno la ragione giuridico-economica dell’acquisizione del personale precedentemente adibito all’appalto.
Fonti
[1] T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 11 luglio 2023, n. 4148;
[2] Linee Guida ANAC n. 13 sulla disciplina delle “clausole sociali”.
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