1. Lโaffidamento diretto di un appalto pubblico
Lโaffidamento diretto rappresenta una delle principali modalitร di assegnazione dei contratti di appalto tra le pubbliche amministrazioni e le imprese private, relativi a lavori, servizi o forniture.
Il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che introduce il nuovo Codice degli appalti, consente alle stazioni appaltanti di ricorrere allโaffidamento diretto esclusivamente quando il valore del contratto รจ inferiore a un certo importo, e a condizione che siano rispettate le prescrizioni dettate dal legislatore per gli affidamenti sotto soglia.
In questo articolo analizziamo i principali aspetti normativi e operativi degli affidamenti diretti, approfondendo le regole e le limitazioni previste dal Codice per assicurarne un utilizzo corretto e trasparente. Metteremo inoltre in evidenza i principali vantaggi di questa procedura e le cautele necessarie per evitare potenziali irregolaritร .
2. Cosa si intende per affidamento diretto?
La definizione di affidamento diretto รจ contenuta nellโAllegato 1.3, art. 3, lett. d) del d.lgs. 36/2023. Secondo lโarticolo citato, per โaffidamento direttoโ si intende โlโaffidamento del contratto [di appalto] senza una procedura di garaโ, nel quale lโimpresa appaltatrice รจ scelta discrezionalmente dalla stazione appaltante, anche senza il previo interpello di piรน operatori economici.
Questa procedura รจ stata ideata per semplificare e velocizzare lโassegnazione di appalti pubblici di modesto valore, riducendo significativamente le tempistiche e la complessitร burocratica tipiche di una gara tradizionale. Nonostante la maggiore rapiditร e flessibilitร consentite dallโaffidamento diretto, la stazione appaltante rimane comunque obbligata a rispettare una serie di regole procedurali che garantiscono trasparenza e correttezza nellโaggiudicazione dellโappalto, assicurando che la scelta dellโappaltatore avvenga in modo legittimo e conforme ai principi stabiliti dalla normativa.
Art. 3 (Definizioni delle procedure e degli affidamenti), lett. d), Allegato 1.3. al d.lgs. 36/2023
โNel codice si intende per: [โฆ] d) ยซaffidamento direttoยป, lโaffidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di piรน operatori economici, la scelta รจ operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dallโente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui allโarticolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice; [โฆ]โ
3. Quali sono le soglie per lโaffidamento diretto?
Come anticipato, il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, allโart. 50 (Procedure per lโaffidamento), comma 1, lett. a) e b), stabilisce che lโaffidamento diretto puรฒ essere utilizzato solo se il valore dellโappalto da aggiudicare รจ di modesto valore.
Un appalto pubblico si considera di modesto valore quando:
- il valore complessivo dei lavori assegnati allโimpresa appaltatrice รจ inferiore a 150.000 euro;
- il valore complessivo dei servizi o delle forniture assegnati allโimpresa appaltatrice รจ inferiore a 140.000 euro.
Per valore complessivo dellโappalto si intende lโimporto totale pagabile dalla stazione appaltante allโappaltatore per le prestazioni rese, al netto dellโIVA. Il calcolo deve obbligatoriamente tenere di eventuali opzioni, proroghe o rinnovi previsti nella determina a contrarre o nel contratto di appalto.
Art. 50 (Procedure per lโaffidamento), c. 1, lett. a) e b), d.lgs. 36/2023
โSalvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono allโaffidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui allโarticolo 14 con le seguenti modalitร : a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di piรน operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee allโesecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e lโattivitร di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di piรน operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee allโesecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;โ
4. Quando non รจ possibile lโaffidamento diretto?
Prima di procedere con un affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare se lโappalto possa presentare un interesse transfrontaliero. Questo accertamento, prescritto dallโart. 48, c. 2, d.lgs. 36/2023, riveste unโimportanza cruciale, poichรฉ lโeventuale presenza di un interesse transfrontaliero impone lโadozione delle procedure ordinarie, piรน articolate e garantiste, in luogo delle procedure semplificate previste per gli affidamenti diretti.
Un appalto puรฒ presentare interesse transfrontaliero:
- in ragione del suo valore stimato;
- in relazione alla propria tecnicitร o allโubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre lโinteresse di
operatori esteri; - in relazione alle caratteristiche tecniche dellโappalto e del settore di riferimento (struttura del mercato,
sue dimensioni e prassi commerciali in esso praticate); - tenuto conto dellโesistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purchรฉ sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizieโ.
Art. 48 (Disciplina comune applicabile ai contratti di lavoro, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea), d.lgs. 36/2023
โ1. Lโaffidamento e lโesecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II. 2. Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta lโesistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alle Parti seguenti del presente Libro. 3. Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa. 4. Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codiceโ.
5. Come viene individuato lโappaltatore di un affidamento diretto?
Le stazioni appaltanti sono libere di individuare lโimpresa a cui affidare lโappalto in via diretta. Il legislatore suggerisce alcune modalitร di selezione, come lโutilizzo di elenchi o albi di operatori economici, che perรฒ non sono vincolanti. Questi elenchi, creati e gestiti dalle amministrazioni stesse o da stazioni appaltanti terze, offrono il vantaggio di velocizzare il processo di selezione, mantenendo un elevato livello di competenza tra i soggetti coinvolti.
In alternativa, la stazione appaltante puรฒ individuare lโimpresa appaltatrice tramite indagini di mercato, anche attraverso semplici ricerche web. Questo approccio offre una visione piรน ampia delle offerte disponibili, consentendo di analizzare le specifiche tecniche e le condizioni proposte dai vari operatori, e di valutare in modo informato le possibili soluzioni per rispondere alle esigenze dellโappalto.
6. Eโ obbligatorio consultare piรน imprese?
La stazione appaltante non รจ obbligata a consultare piรน imprese prima di procedere allโaffidamento diretto di un appalto pubblico. Puรฒ decidere di affidare lโappalto allโunica impresa consultata, qualora la ritenga in grado di soddisfare le proprie esigenze. Di conseguenza, la stazione appaltante non รจ neppure tenuta ad acquisire una pluralitร di preventivi, potendo ritenersi soddisfatta dallโunico preventivo acquisito.
La giurisprudenza ha chiarito che lโacquisizione di piรน preventivi e lโinterpello di diverse imprese, anche quando siano indicati criteri di selezione degli operatori, non trasforma lโaffidamento diretto in una procedura di gara. Inoltre, non abilita gli operatori selezionati a contestare le valutazioni dellโamministrazione sulla rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze [1].
7. Quali requisiti generali devono essere soddisfatti dallโappaltatore?
Sebbene la procedura di affidamento diretto lasci alla stazione appaltante ampia discrezionalitร nellโindividuare lโimpresa alla quale assegnare lโappalto, il legislatore prescrive comunque il divieto di aggiudicare contratti di appalto ad imprese che non soddisfano i requisiti di moralitร previsti dagli articoli da 94 (Cause di esclusione automatica) a 98 (Illecito professionale grave), del d.lgs. 36/2023.
LโAllegato 1.3, art. 3, lett. d) del d.lgs. 36/2023 stabilisce infatti che lโimpresa appaltatrice รจ scelta discrezionalmente dalla stazione appaltante, โnel rispetto dei requisiti generali previsti dal medesimo codiceโ. ร dunque fondamentale che la stazione appaltante, prima di aggiudicare lโappalto o, ancora meglio, prima di avviare una trattativa, acquisisca una specifica dichiarazione da parte dellโappaltatore che attesti il possesso di detti requisiti generali.
8. Lโobbligatoria dimostrazione di esperienze pregresse
Oltre al possesso dei requisiti generali, affinchรฉ un affidamento diretto possa considerarsi legittimo, รจ necessario che lโappaltatore abbia dimostrato alla stazione appaltante la propria capacitร nel soddisfare il suo interesse.
Lโart. 50, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. 36/2023, stabilisce infatti che la stazione appaltante deve garantire che โsiano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee allโesecuzione delle prestazioni contrattualiโ. Tali esperienze non devono necessariamente essere strettamente analoghe allโoggetto dellโappalto, ma devono comunque essere sufficienti a garantire la buona riuscita dellโaffidamento e della prestazione richiesta.
Spetta alla stazione appaltante stabilire le modalitร con cui devono essere documentate le โesperienze idoneeโ, atteso che lโeventuale possesso dellโattestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dellโaffidamento รจ sicuramente documento sufficiente per la dimostrazione le capacitร dellโimpresa.
9. Eโ possibile richiedere ulteriori requisiti speciali in capo allโappaltatore?
La stazione appaltante ha la facoltร di subordinare lโaffidamento diretto al possesso di ulteriori requisiti di idoneitร professionale, di capacitร economico-finanziaria e di capacitร tecnica-professionale da parte dellโimpresa. Tuttavia, a differenza dei requisiti generali e delle esperienze pregresse, che costituiscono presupposti obbligatori di legittimitร , non vi รจ alcun obbligo per la stazione appaltante di prevedere requisiti speciali aggiuntivi.
Ai fini dellโassegnazione del contratto, la stazione appaltante, ad esempio, puรฒ richiedere allโimpresa di attestare lโiscrizione al Registro della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o ad altri albi pertinenti. In alternativa, o in aggiunta, potrebbe essere richiesto di dimostrare il possesso di livelli minimi di fatturato globale, proporzionati allโoggetto dellโaffidamento. Questi requisiti aggiuntivi contribuiscono a garantire che lโimpresa abbia la capacitร necessaria per adempiere adeguatamente agli obblighi contrattuali.
10. Le attestazioni sul possesso dei requisiti generali e speciali
Anche in caso di affidamento diretto di un contratto di appalto, le imprese sono tenute ad attestare il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietร ex art. 47, d.P.R. 445/2000.
Atteso che anche il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui allโart. 47 del DPR 445/2000, in tali fattispecie, la stazione appaltante conserva comunque la facoltaฬ di scegliere se predisporre un modello semplificato di dichiarazione oppure se adottare il DGUE, privilegiando esigenze di standardizzazione e uniformitaฬ.
Con il DGUE o con il modello semplificato predisposto appositamente dalla stazione appaltante, lโimpresa selezionata o con la quale sono state avviate trattative dovrร :
- dichiarare di soddisfare i requisiti generali previsti dagli articoli da 94 a 98 del d.lgs. 36/2023;
- dimostrare (con dettagli o documenti) le proprie esperienze pregresse;
- dichiarare di soddisfare eventuali ulteriori requisiti speciali richiesti dalla stazione appaltante.
11. Il criterio di assegnazione dellโaffidamento diretto
Di regola, gli appalti pubblici possono essere aggiudicati in base al criterio dellโofferta economicamente piรน vantaggiosa oppure, in alternativa, in base al criterio del minor prezzo. Ad esempio, ciรฒ รจ prescritto dallโart. 50, comma 4, del d.lgs. 36/2023 per le procedure negoziate senza bando diverse dagli affidamenti diretti.
Tali criteri, tuttavia, non trovano applicazione in caso di affidamento diretto. Anche qualora venissero consultate piรน imprese e acquisiti diversi preventivi, la stazione appaltante รจ libera di scegliere la proposta contrattuale che meglio risponde alle proprie esigenze (il cosiddetto โcriterio della rispondenza allโinteresse pubblicoโ), anche se il preventivo risulta piรน oneroso rispetto a quelli presentati da altri concorrenti [2].
12. Il principio di rotazione degli affidamenti diretti
Agli affidamenti diretti di appalti pubblici si applica il principio di rotazione previsto dallโart. 49 del d.lgs. 36/2023 [ne abbiamo giร parlato in questo approfondimento].
Introdotto per evitare situazioni di privilegio e garantire la concorrenza tra operatori economici, questo principio impone che lโoperatore economico che ha ottenuto un appalto non possa essere nuovamente assegnatario di due consecutivi affidamenti relativi alla stessa categoria di lavori o servizi.
Le deroghe a questo principio possono essere ammesse solo in casi specifici, descritte in separato nostro approfondimento, motivando accuratamente le ragioni che rendono impossibile lโapplicazione del principio di rotazione.
13. La garanzia provvisoria e definitiva
In caso di affidamento diretto, lโart. 53 (Garanzie), comma 1, del d.lgs. 36/2023 esclude lโobbligo di garanzia provvisoria, prevedendo che: โNelle procedure di affidamento [โฆ] diretto [โฆ], la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui allโarticolo 106โ.
Allo stesso tempo, il legislatore, al comma 4 dellโarticolo citato, prevede un ulteriore alleggerimento anche in ordine alla cauzione definitiva, stabilendo che la stazione appaltante puรฒ non richiederla, purchรฉ specifichi nella determina di affidamento i motivi che la rendono superflua.
Quando richiesta, la garanzia definitiva รจ pari al 5 per cento dellโimporto contrattuale.
13. La centralitร della determina di affidamento diretto (o atto equivalente)
Una volta individuata lโimpresa idonea a eseguire le prestazioni richieste, lโaffidamento diretto di un appalto pubblico avviene mediante apposita determina a contrarre (o atto equivalente).
Ai sensi dellโart. 17, comma 2, del d.lgs. 36/2023, la determina di affidamento deve obbligatoriamente indicare:
- il nominativo del RUP;
- lโassenza di interesse trasfrontaliero;
- lโoggetto dellโappalto;
- gli elementi essenziali del contratto;
- lโimporto dellโappalto;
- lโidentitร del contraente;
- il preventivo ricevuto;
- le ragioni della sua scelta.
- i motivi della manca richiesta della cauzione definitiva.
Deve inoltre riportare i requisiti di carattere generale e, se richiesti, quelli speciali soddisfatti dallโappaltatore, nonchรฉ lโelenco delle sue esperienze pregresse.
14. La stipula del contratto di appalto affidato in via diretta
La stipula del contratto dโappalto, in caso di affidamento diretto, puรฒ avvenire attraverso corrispondenza secondo lโuso commerciale, come stabilito dallโart. 18, comma 1, del d.lgs. 36/2023. Questo significa che la formalizzazione del contratto puรฒ consistere in uno scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata (PEC) o altri sistemi elettronici di recapito certificato qualificato.
15. Il controllo dei requisiti generali e speciali
La stazione appaltante dallโobbligo di verificare la veridicitร delle dichiarazioni rese dallโappaltatore. Lโart. 50, c. 6, d.lgs. 36/2023, stabilisce, infatti, che (solo) โdopo la verifica dei requisiti dellโaggiudicatario la stazione appaltante puรฒ procedere allโesecuzione anticipata del contrattoโ.
Il nuovo Codice degli appalti prevede tuttavia una semplificazione in ordine al controllo dei requisiti per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro. Lโart. 52 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che โNelle procedure di affidamento di cui allโarticolo 50, comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietaฬ il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalitaฬ predeterminate ogni annoโ.
16. La risoluzione del contratto di appalto
Quando in conseguenza della verifica non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede:
- alla risoluzione del contratto;
- allโescussione della eventuale garanzia definitiva;
- alla comunicazione allโANAC;
- e alla sospensione dellโoperatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante per un periodo da uno a dodici mesi decorrenti dallโadozione del provvedimento.
17. Eโ legittimo lโaffidamento diretto di un accordo quadro?
Il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ammette il ricorso allโaffidamento diretto di un accordo quadro, nel caso in cui ricorrano le condizioni di cui alle lett. a) e b) dellโart. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, ossia nel caso di lavori il cui importo massimo stimato per lโintera durata dellโaccordo sia inferiore a 150.000 euro e nel caso di servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura, o forniture il cui importo massimo stimato sempre per lโintera durata dellโaccordo sia inferiore a 140.000 euro, e sempre che non ricorra un interesse transfrontaliero certo.
La possibilitร di utilizzare lโaffidamento diretto per gli accordi quadro รจ stata confermata anche dal comunicato del Presidente ANAC del 5 giugno 2024, il quale ha tuttavia evidenziato la necessitร di definire con particolare precisione lโimporto massimo complessivo e raccomandato di consultare, ove possibile, piรน imprese concorrenti in vista del miglior perseguimento dellโinteresse pubblico [3].
18. Eโ possibile lโaffidamento diretto di un contratto di concessione?
Lโart. 187 (Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea) del d.lgs. 36/2023 esclude il ricorso allโaffidamento diretto per i contratti di concessione [leggi lโapprofondimento].
Il comma 1, dellโarticolo citato, del nuovo codice dei contratti pubblici, infatti, prevede che โper lโaffidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui allโarticolo 14, comma 1, lettera a), lโente concedente puรฒ procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.โ
19. In conclusione
Allโatto pratico, tenendo conto di quanto dettagliatamente descritto in precedenza, lโaffidamento diretto di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture puรฒ riassumersi in tre principali momenti:
- lโindividuazione di una impresa idonea a soddisfare il bisogno della stazione appaltante;
- la trattativa affinchรฉ la proposta contrattuale risulti perfettamente rispondente alle esigenze della pubblica amministrazione;
- la determina di affidamento diretto a cui segue la stipula del contratto la cui efficacia puรฒ dirsi condizionata dallโesito dei controlli sulle dichiarazioni.
Quando assistiamo gli enti e le societร pubbliche nella gestione degli affidamenti diretti prestiamo particolare attenzione a richiedere allโappaltatore lโesclusione dalle proposte contrattuali di clausole contrattuali in conflitto con le disposizioni del codice degli appalti. Non รจ infatti raro trovare clausole di rinnovo automatico e incondizionato o di revisione dei prezzi non perfettamente in linea con la logica del codice.
La redazione di determine-tipo di affidamento e di capitolati-tipo di appalto ha agevolato gli enti e le societร pubbliche che seguiamo nellโottemperare a tutti gli adempimenti prescritti in materia di affidamento diretto.
[1] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 503 del 15 gennaio 2024;
[2] Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 17 aprile 2023, n. 949.
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